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发表于 2006-8-2 16:13 | 只看该作者
在中国打拼成功十大要素

台湾交通大学教授曾仕强,被海峡两岸商界、学界誉为“中国式管理大师”,他研究中国管理行为数十年,以现代管理理论,对中国企业行为进行深入分析,他也是“易经管理”和“中國紅頂商人胡雪巖”的研究專家。

  曾教授以10个简单口诀,归纳在中国社会中,获得成功的10个要素。

  (1)一表人材。别用第一印象去论定别人,但别人却会用第一印象来论断你。要让别人很乐意交朋友,必需“要使自己从内心改变外貌”,将自己练成一个强有力的磁铁。

  (2)二套西装。就是在什么场合穿什么衣服,要保持随和,别自我设限,给自己更大的弹性空间。

  (3)三杯酒量。这就是互动的原则,做任何事都要适可而止,量力而行。

  (4)四圈麻将。一个人要培养一些适当的社交活动。赢要装作没赢,让对方输得有面子,输要装作没输,增加互动的乐趣。有益身心的社交活动,是可以娱乐自己,又可以增广人脉。

  (5)五方交游(东南西北中)。要多结交各种行业的朋友,建立广阔的人脉,多和其他行业交流。

  (6)六出祈山。诸葛亮为灭魏国六次出师,明知其不可为而为。只要努力、尽力的去做,结果如何不需太过计较。

  (7)七术打马。要诚心的赞美别人,懂得拍马屁的哲学,这是一种技巧,要在合情合理的情况下,常常赞美别人。

  (8)八口吹牛。 适当的出风头,多为自己营造一些表现自我的机会。同时要先把人做好,然后才把事情做好。

  (9)九分努力。做人是做给别人看,做事是做给自己看。因此一个人努力不努力,只有自己知道。做人不以成败论英雄,但做事则是“胜者为王,败者为寇”。要记得“好好做人,是为了好好做事。”

  (10)十分忍耐。做事必需要持续忍耐,方可成功! 忍人所不能忍,才是能成功的人。忍耐要成为一种习惯,别人给你难堪,要先检讨自己。

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发表于 2006-8-2 16:15 | 只看该作者
收购:共享软件的新活法儿

【eNet特约评论】不久前,业内就传出致力于电子杂志运营的ZCOM欲收购下载软件FlashGet的消息,当人们还没有来及考证消息的真假时,ZCOM已经成功完成了对FlashGet的收购。在众人还在为共享软件生存环境四处奔走高呼时,一些互联网企业已经地一些共享软件产生了收之旗下的浓厚的兴趣。收购,已经成为共享软件的一种新活法儿。

  一直以来,共享软件的开发者都生存在一个陈旧的套路中,写软件卖给最终用户,赚取一定注册的费用。共享软件这一陈旧的经营思路,在盗版泛滥的今天却一直步履维艰,毕竟,国内用户在很长时间内已经习惯了盗版软件的免费大餐。大到微软的Windows操作系统及Office办公软件,小到杀毒软件及花样各异的应用软件,在信息四通八达的互联网中都可以找到破解版。分布在电脑市场周边的盗版软件小贩们,也是盗版软件传播的另一通道。登录互联网,几个小时就可以将盗版的Windows操作系统下载到本地,在盗版软件小贩那里,花四元钱也可以买到一张盗版Windows光盘。细看四元一张的盗版光盘,无不集成了上百种破解的共享软件。试问,盗版软件满天飞的情况下,共享软件一年又能卖多少套?

  放弃对用户收费,将共享软件真正变成不需要付费的“共享”软件,软件开发者也会陷入生存的困局。一套软件的开发,融入了软件作者的心血,版本不断升级会带来后续的开发成本,软件绝对“共享”后意味着用户不需要付费就可以直接使用正版的软件,软件开发者在没有收入的情况下将很难维持共享软件的生命。于是,共享软件的很多作者一方面只能容忍着盗版的横行和泛滥,另一方面则通过积极销售软件获取一部分收入,以维持收入。共享软件就在这个怪现状中生存着,共享软件的作者们更无力去寻找新的出路。

  FlashGet被收购,这也不是共享软件行业的第一桩收购。此前不久,千千静听被百度以数百万元收购,而Foxmail也在今年3月已经被腾讯以500万元纳入怀中。千千静听的收购,意味着收购已经成为共享软件的一种发展之路,可数以万计的共享软件作者,仍然在卖软件的道路上苦苦狂奔,同时,也在期盼着政府政策会福及共享软件这一生存异常艰难的行业。诚然,自今年政府加大了保护知识产权的力度,并且出台了相关的政策打击盗版,扶持正版。得益于政府利好政策的支持,微软与国内几大PC厂商签订了巨额采购大单,Linux也与国内一些二线厂商签订了采购订单。在共享软件作者眼里,国内软件行业的春天到了,其实不然,国内软件的春天依然遥远,尤其是共享软件,仍未走出寒冬。

  国内用户经济承受能力相对较弱,这是阻碍共享软件发展的一个非常现实的问题。共享软件的价格虽然不如微软的Windows高达数千元,可数百元的费用,对于国内用户来说仍然是一笔不小的开支。况且,在日常生活应用中,至少也要用到诸如千千静听、暴风影音、Winrar等六七款最常用的应用软件,每款软件的费用都在百元左右,多款软件的授权费用,用户根本无力承担。微软也意识到了国内用户经济承受能力弱的现状,虽然目前微软也在加大力度反盗版,可目前仅仅针对的是企业用户,在个人用户还没有足够的承受能力之前,微软则通过PC厂商的曲线策略向个人用户普及正版。

  频频被互联网企业收购的共享软件,共享软件的经营模式也在悄然发生变化。汇聚了较高人气的共享软件,已经成为互联网企业的猎物。

  千千静听、Foxmail及FlashGet这些共享软件,都拥有数量庞大的用户,这也是共享软件一笔宝贵的资源。互联网企业要想在竞争中立于不败之地,必须拥有一批忠诚、有效的真实用户。致力于电子杂志运营的ZCOM,之所以会重金收购FlashGet,也是看中了FlashGet强势的人脉资源。在某专业共享软件下载网站中,它以45975551次的下载量傲居最受欢迎软件榜首,而从诞生至今,其累计已经有上亿次的下载量。被ZCOM收购了的FlashGet,未来将充当ZCOM电子杂志的推广工具,借助FlashGet的庞大用户群,来提升电子杂志在业界的知名度。腾讯收购Foxmail,并将Foxmail整合至QQ的业务中,资源互补的同时,用户数量也得到了充实。百度收购千千静听,同样也是看中了千千静听的忠实用户,并把千千静听的用户培养成百度的忠实用户。

  如今,互联网企业的主要赢利模式就是广告,而广告主最看中的是网站流量,用户数量多少无疑成为衡量网站流量的重要依据。与其说互联网企业的竞争是流量之战,不如说互联网企业的竞争是终端用户数量之战。于是,面对共享软件,互联网企业狂热的资本高喊的口号是:占领用户终端。于是,互联网企业瞄上了人气聚集的共享软件。有实力的互联网企业收购共享软件后,能够解决个人的思维能力限制和资金压力,从而更好地投入产品研发,再创共享软件的辉煌。

  显然,收购已经成为共享软件的新活法儿。国内共享软件也应借此机遇,改变陈旧的经营理念,真正活出自我。

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发表于 2006-8-2 16:15 | 只看该作者
揭密幕后:国内共享软件的十大杀手

影响共享软件发展的因素很多,被非法破解可以说是共享软件的头号大敌。那么造成共享软件生存困难的cracker们到底用了那些武器呢?今天就让我让带您去看看神秘的cracker常用的十类软件,它们就是共享软件的十大杀手!  
  



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    影响共享软件发展的因素很多,被非法破解可以说是共享软件的头号大敌。那么造成共享软件生存困难的cracker们到底用了那些武器呢?今天就让我让带您去看看神秘的cracker常用的十类软件,它们就是共享软件的十大杀手!

  一. 调试类工具soft-ice和trw2000。

  soft-ice是目前公认最好的跟踪调试工具。使用soft-ice可以很容易的跟踪一个软件、或是监视软件产生的错误进行除错,它有dos、window3.1、win95/98/nt/2000/各个平台上的版本。这个本是用来对软件进行调试、跟踪、除错的工具,在cracker手中变成了最恐怖的破解工具;trw2000是中国人自己编写的调试软件,完全兼容soft-ice各条指令,由于现在许多软件能检测soft-ice存在,而对trw2000的检测就差了许多,因此目前它成了很多cracker的最爱。trw2000专门针对软件破解进行了优化,在windows下跟踪调试程序,跟踪功能更强;可以设置各种断点,并且断点种类更多;它可以象一些脱壳工具一样完成对加密外壳的去除,自动生成exe文件,因此它的破解能力更强,在破解者手中对共享软件的发展威胁更大。它还有在dos下的版本,名为tr。

  二. 反汇编工具wdasm8.93黄金版和hiew。

  cracker常将soft-ice和trw2000比作屠龙刀,将wdasm8.93则比作倚天剑。wdasm8.93可方便地反汇编程序,它能静态分析程序流程,也可动态分析程序。在原有的普通版的基础上,一些破解者又开发出了wdasm8.93黄金版,加强了对中文字符串的提取。对国产共享软件的威胁也就更大了。例如开心斗地主这个很好玩的共享软件,用黄金版对其反汇编可以直接看到注册码,普通版不能,您说它厉害不?hiew是一个十六进制工具,它除了普通十六进制的功能外,它还有个特色,能反汇编文件,并可以用汇编指令修改程序, 用它修改程序,方便快捷!这也是cracker们常用的静态反汇编工具。

  三. visual basic程序调试工具smartcheck。

  这是专门针对visual basic程序的调试程序,由于vb程序执行时从本质上讲是解释执行,它们只是调用 vbrunxxx.dll 中的函数 ,因此vb 的可执行文件是伪代码,程序都在vbxxx.dll 里面执行。若用soft-ice跟踪调试只能在vbdll里面用打转转,看不到有利用价值的东西,而且代码质量不高,结构还很复杂。当然只要了解其特点用soft-ice也可破解 ,但smartcheck的出现,大大方便了cracker。smartcheck 是 numega 公司出口的一款出色的调试解释执行程序的工具,目前最新版是v6.03。它非常容易使用,你甚至于不需要懂得汇编语言都能轻易驾驭它。它可将vb程序执行的操作完全记录下来,使破解者轻而易举的破解大部分vb程序。

  四. 十六进制编辑器ultraedit。

  十六进制编辑器可以用十六进制方式编辑文件,修改文件的内容。虽然hiew就是一款是十六进制工具,但它是dos界面,因此很多破解者又准备了一款windows下的工具,这样的工具很多,如:ultraedit、winhex、hex workshop 等,其中ultraedit比较有特色,操作方便,更有汉化版可用,它是非常出色的十六进制编辑器,建议您也找一个用用。

  五. 注册表监视工具

  主要有regshot、regmon或regsnap等。在微软操作系统中,众多的设置都存放在注册表中,注册表是windows的核心数据库,表中存放着各种参数,直接控制着windows的启动、硬件驱动程序的装载以及一些windows应用程序的正常运行。在应用软件安装时,有可能将一些必要的信息放进去,如安装时间、使用次数、注册码等。regshot、regmon或regsnap就是监视注册表变化的工具,通过它可以了解、监视应用程序在注册表中的动作,破解者常利用它们来监视应用程序在注册表中的变化。

  六. 文件监视工具filemon。

  可监视系统中指定文件运行状况,如指定文件打开了哪个文件,关闭了哪个文件,对哪个文件进行了数据读取等。通过它,任何您指定监控的文件有任何读、写、打开其它文件的操作都能被它监视下来,并提供完整的报告信息。破解者经常利用filemon监控文件系统,以便了解程序在启动、关闭或验证注册码时做了哪些手脚,并由此进行相应的解密。

  七. 脱壳工具procdump。

  现在许多软件都加了壳,“壳”是一段专门负责保护软件不被非法修改或反编译的程序。它们一般都是先于程序运行,拿到控制权,然后完成它们保护软件的任务。经过加壳的软件在跟踪时已无法看到其真实的十六进制代码,因此可以起到保护软件的目的。procdump就是个对付软件加壳的脱壳工具,它可剥去许多种壳,还文件本来面目,这样再修改文件内容就容易多了。由于它还允许使用者自己编写脚本文件,因此利用它能脱去新版加壳软件的壳。它同时还是一款优秀的pe格式修改工具,是脱壳必备工具!

  八. 侦测文件类型工具

  这样的工具有typ、gtw、fileinfo和冲击波2000等。它们被用来侦测软件被加壳类型,其中冲击波2000能轻易的找到任何加密壳的入口点,包括asprotect以及幻影的加密壳都可以。这类软件一般是配合procdump和调试软件使用的,用它们找到程序加壳类型,用procdump或soft-ice、trw2000脱壳。

  九. 资源修改器 exescope。

  exescope是一个可以修改软件资源的工具,功能强大。 exescope能在没有资源文件的情况下分析、显示不同的信息,重写可执行文件的资源,包括(exe,dll,ocx)等。它可以直接修改用 vc++ 及 delphi 编制的程序的资源,包括菜单、对话框、字串表等,是汉化软件的常用工具。在破解者手中,它常被用来修改文件资源中的菜单、对话框、字串表等,用以显示破解者需要的信息(例如更改版权信息等),以此达到修改软件的目的。

  十. api调用查询工具api spy。

  顾名思义,这个程序是用来侦测软件都调用了哪些api。 api就是windows程序执行时所呼叫的函数,跟dos下的int(中断)差不多,windows 提供了很多这样的函数让程序设计者套用,主要目的是为了节省软件开发的时间,方便大家开发软件。api spy就是这样一个监控api调用的软件,它可以查看应用程序调用了哪些api,从而得出对破解者有用的api调用信息,通过这些api调用来设定断点,达到破解软件的目的。它可以工作在windows95/98/nt/2000平台下。

  好了,共享软件的十大杀手为您介绍完了,如何对付它们就是您的事了。需要说明的一点是,以上提到的软件都是“正当”软件,只是在不同的使用者手中发挥了不同的用途。就犹如一把枪,在人民军队手中就是保家卫国的武器,在为非作歹的坏人手中就是一把凶器了,千万不能此就对这些软件产生成见哦!

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发表于 2006-8-2 16:19 | 只看该作者
共享软件技术措施的法律保护

2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布实施,增加了对版权技术措施和版权管理电子信息的保护。2002年1月1日,新的《计算机软件保护条例》正式实施,特别增加了对软件著作权技术措施和软件权利管理电子信息的保护。随后的2001年12月和2002年2月,北京市第一中级人民法院、海淀区人民法院分别受理了有关共享软件著作权技术措施和软件权利管理电子信息的三起案件,案件所涉及的法律问题,在理论界和司法界引起了很大的关注和争论。本文旨在针对司法审判中这类新案件所反映出的新问题,从立法与司法的双重视野发表笔者的看法和意见,以期引起同仁的共鸣与探讨。

一、有关技术措施的法律保护现状

网络时代,网上数字作品易被复制、盗版,技术措施对于保护网络作品版权已不可或缺,对技术措施的保护便成为立法、司法的重要课题。从很大意义上说,现代版权保护机制的顺畅实现基于安全的技术措施,如加密和智能卡,能确实保护数字材料,是电子出版市场规模化的关键因素。安全的电子支付机制同样基于加密的技术管理措施,它保证电子商务中的支付能力和被支付能力,是使电子商务获得信任和迅猛发展的关键因素。在现代电子与信息网络时代,版权人为防止他人对数字化作品的随意使用、甚至杜绝擅自复制及盗版等侵权行为,多以加密、加扰、设置口令等技术手段对作品主动采取技术措施,从根本上达到保护和管理自己版权的目的。对这种为保护版权而采取的技术性措施的法律保护最早见于1996年世界知识产权组织的两个重要条约:《世界知识产权组织版权条约(1996)》(以下简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约(1996)》(以下简称WPPT)。 参见国家版权局1998年7月编印的《世界知识产权组织版权条约(1996)》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约(1996)》(WPPT)。WCT第11条“关于技术措施的义务”规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效的技术措施。” 参见国家版权局1998年7月编印的《世界知识产权组织版权条约(1996)》(WCT),第8~9页。 WPPT第18条规定了几乎相同的语句。 参见国家版权局1998年7月编印的《世界知识产权组织表演和录音制品条约(1996)》(WPPT),第13~14页。为实施上述两个条约,美国于1998年10月29日颁布《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act以下简称DMCA),对技术措施的保护作出了专门详尽的规定,是目前最为先进的有关技术措施保护的立法。美国DMCA第1201条规定了充分和有效的保护规避版权所有者为保护其作品所采取的技术措施,该条将技术措施定义为“任何能有效控制进入受版权保护的作品并能有效保护版权人权利的措施”。 引自美国《数字千年版权法》(DMCA)第1201条之规定。欧盟在2001年5月通过了《关于协调信息社会版权和有关权若干方面的指令》(以下简称《版权指令》),对技术措施的法律保护作了规定。《版权指令》第6条规定,技术措施是指“某项技术、设备或部件,在通常的操作过程中,其目的是为了防止、制约对于作品或其他客体未经版权人、邻接权人或根据指令所提供保护的数据库权人的许可而进行使用的行为”。引自欧盟《版权指令》第6条(3)。

我国于1998年3月4日由国务院电子工业部发布了《软件产品管理暂行办法》(以下简称《办法》),其中第18条规定:“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件”。《办法》第24条还规定任何单位“不得经营或免费提供盗版软件产品、解密软件产品”。这是我国关于反规避技术措施的最早规定,并且这一规定主要着眼于禁止规避技术措施的设备方面。但因《办法》仅是规章性规定,不具有法律的普遍约束力,只能作为法院办案时的参考依据。2001年修改后的《著作权法》第47条第1款第6项规定:除法律、行政法规另有规定之外,凡未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为为侵权行为。在后修改制订的《著作权法实施条例》对此未作进一步的规定。现行《计算机软件保护条例》第24条第1款第3项规定:“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”为侵权行为。可见,我国现行《著作权法》及《计算机软件保护条例》增加的这一内容主要是从规避技术措施的行为特点方面来规定的,且规避行为中没有包括制造、销售、进口用于规避技术措施的装置、设置和技术。这些规定的条文非常简短,可操作性不强,对技术措施的界定、受保护条件的细化、新的例外与限制规则等未作具体规定,而且其可操作性的规则牵涉到与传统版权制度体系协调的诸多问题。由于技术措施的法律保护不同于其他版权,具有许多特性,其技术手段体现的经济利益是很特殊的。在强化技术措施保护的同时,应该贯彻利益均衡的传统版权法精神,既要考虑保护版权人的利益,也要考虑促进社会公众利益,考虑促进知识生产和技术进步的问题。

二、共享软件及其技术措施

共享软件(Shareware)是国际互联网上的重要资源之一。世界著名的软件公司和绝大多数软件个体户总是喜欢把他们编写的最新软件放到国际互联网上供软件爱好者试用、评测。尽管共享软件一般都是些小程序,但多数非常实用,给电脑发烧友们带来了方便。使用者在购买共享软件前先试用一段时间,如果对某共享软件满意,在通过电子邮件、传真等方式注册并交纳一定费用后,便可以完全享受该共享软件的全部功能、升级服务和技术支持。

共享软件的主要特点是:(1)主要通过国际互联网、bbs等远程手段进行传播;(2)针对主流操作系统的不足,对其功能进行完善、补充和扩展;(3)由于减少了流通环节,共享软件的价格一般不会很昂贵。
可见,共享软件是软件的一种新的类别,它不同于传统的商业软件,其特殊性在于销售方式的变化和试用程度的提高。这种软件的销售不是向用户直接出售软件的复制件,而是先由用户从网上下载试用,满意后缴纳一定费用,并进行注册。这种方式给软件用户提供了充分试用的机会,对于软件这种内容相对复杂,通过外观和介绍很难充分了解其使用性能的特殊商品,这是一种有效的销售方式,多适用于一些常用的工具性软件。为了能够控制软件在注册交费前仅限于试用,从网上下载试用的软件一般只能使用该软件的部分功能,在使用时间或者功能上受到一定的限制,如下载一次只能使用限定的次数或者限定的时间,超过则不能继续使用。如果试用者觉得满意,可以交费注册获得与注册名相对应的专用注册代码,将代码输入软件进行确认后,用户可以得到不受限制、完整使用的软件,并获得技术支持及软件升级等售后服务。

因此,共享软件的权利人为实现其权益,一方面,需要通过采取特定的技术措施使爱好者能够在互联网上试用,另一方面为了防止他人无偿地无限制使用,也需采取特定的技术措施予以控制。前一种技术措施属于控制使用作品的技术措施,这一类技术措施并不禁止他人访问作品,但禁止他人进一步对作品的使用。后一种技术措施属于控制访问的技术措施,这种技术措施如同防盗门或门锁,把任何非法使用者都排除在外,从而对作品的使用达到一种绝对的控制。注册代码生成器即是共享软件权利人研发的控制他人任意无偿进入并使用共享软件的技术措施设置(相当于门锁),注册代码是共享软件权利人授予使用人的合法专有使用许可证(相当于钥匙)。虽然,共享软件的注册代码与注册代码生成器的表现形式不同,生成器是一个工具软件(一般由相关权利人控制),而注册代码是使用许可的号码或密钥(一般由合法注册用户掌握),但二者均是共享软件版权人采取的控制访问或使用其共享软件作品的技术措施,其性质是一样的。

三、共享软件及其技术措施的权利主体及其权益的法律保护

毫无疑问,共享软件的开发研制人是其著作权人,享有法律规定的所有著作权权利和利益。司法实践中,争论最大的是共享软件的独家经销商、代理商究竟是否为共享软件及其技术措施的权利主体、其权益如何实现的问题。以北京市第一中级人民法院和海淀区人民法院审结的两则相关案件为例,被告在其公开出版的电子或非电子刊物上公布了被黑客破解的美国IDM公司研发的Ultra Edit 32共享软件注册代码和注册代码生成器及其使用信息。原告某中心作为该共享软件在中国内地的“唯一注册代理商”,究竟享有什么性质的权利、能否单独作为原告主张著作权侵权等问题在审理中存在较大的分歧意见。一种意见认为,该中心依合同取得的中国内地“唯一注册代理商”资格和相应的权利属于著作权中的作品专有使用权和获得报酬权,它不仅排斥了任何第三方以同样的方式行使权利,甚至排斥了著作权人IDM公司在中国内地地区内自己行使或再授权他人行使的权利。该中心以合同取得的“注册代理”权实质上就是著作权意义上的作品使用权中的发行权在中国内地地区的独家许可。因此,该中心可以在其权利范围内由其自行向侵权人主张权利,而不必通过著作权人进行。另一种意见认为该中心不能主张所有注册费利益最多仅可主张代理协议中约定的“注册费用的10%”的索赔额。因为著作权中的发行权具有一次穷竭性,不能转让,故发行权只能由著作权人本人来行使,该中心通过代理协议所获得的不是著作权法意义上的发行权,而是对作品的销售利润,这种销售利润不是著作权法上的权利,是劳务报酬而非权利报酬,因此,该中心不享有任何著作权权利,不能提起著作权侵权诉讼。笔者同意前一种意见,具体理由如下:

首先,依据我国现行著作权法的规定,技术措施权利人不仅包括版权人,还包括“与版权有关的权利人”。因此,共享软件技术措施的权利人不仅包括作者,还包括因继承、赠予、遗赠、受让等方式获得共享软件某些权利的版权人、邻接权人。从当事人“意思自治”的合同理念来看,IDM公司是Ultra Edit 32共享软件的著作权人和技术措施权利人。该中心通过与IDM公司签订独家代理协议而成为IDM公司在中国内地地区的唯一注册代理商。从商业角度来看,该中心依该协议获得的是对该共享软件的独家销售商资格。但从法律意义上来看,该中心获得的是对该共享软件的独家许可使用权即许可中国内地地区用户使用该共享软件的权利和由此获得报酬的权利。该权利具有相对独立性。它依附于IDM公司的著作权而产生,但其行使完全可以不依附于IDM公司的著作权。

其次,从双方履约的实际情况来看,合同签订后,该中心即以自己的名义在其自己的网站“共享软件”上代表IDM公司为中国内地地区用户提供注册服务并收取注册费。该行为从法律上看即相当于其以自己的名义代表IDM公司管理、发放使用许可证。因此,这种代理不同于传统民法意义上以被代理人名义进行的代理,不能以简单的劳务佣金而概之该中心所享有的权益。依据代理协议,该中心享有该共享软件在中国内地地区的专有许可使用权,这一专有权利不仅排斥了任何第三方以同样的方式行使权利,甚至排斥了著作权人IDM公司在同一地区自己行使或再授权他人行使该权利。所以,该中心的这一专有权利属于软件作品使用权中复制发行权利的范畴,如被侵犯,该中心可以在其权利范围内向侵权人主张权利,不必通过著作权人进行。

再次,从两案的司法审判结果及其效果来看,虽然一案判决一案调解,但其实体处理结果相近,均是由被告承担停止销售侵权出版物,书面赔礼道歉及赔偿损失的责任,且两案均是一审终结,当事人主动执行了法院的判决、调解书。

四、规避共享软件技术措施的侵权行为构成要件及其特点

实施规避技术措施的行为有可能出于不同目的,有的是以攻克他人的技术措施来获取乐趣,如计算机或网络上的黑客,有的则是以此作为赢利的手段,也有的是为了无偿使用作品。不同的目的导致规避行为对权利人造成的损害后果的不同。针对不同的规避共享软件技术措施的行为,如何认定其侵权构成是司法审判中的重要问题。依据我国现行法律、法规的规定,构成规避共享软件技术措施的侵权行为应具有如下要件及其特点:

(一)客观方面为未经权利人许可而实施了规避技术措施的行为

由于从技术理论上讲,任何技术防范措施都有可能被破解,即所谓的“规避技术措施”。因此,有必要给技术措施以法律保护,以从根本上制止他人对电子数据库、软件及其他数字作品的侵权及其非法使用,从而更好地保护版权人的权益。但对于什么是“规避”,在WIPO的WCT和欧盟的《版权指令》中都没有具体的规定。美国的DMCA第1201条(a)(1)采用列举式进行了规定:未经版权人的授权,对加扰作品的解扰,对加密作品的解密,避开、绕过、移走、破坏技术措施,或者使技术措施无效的行为 参见美国《数字千年版权法》(DMCA)第1201条(a)(3)之规定。为规避技术措施的行为。我国现行著作权法采用概括式规定“故意避开或者破坏”技术措施的行为为规避技术措施的行为。
虽然列举所有的规避技术措施行为,在法律适用上会带来很大的方便,但是随着技术措施的推陈出新,新的规避手段还会不断涌现,因此,相比较而言,我国著作权法的这种概括式规定反而有更强的适应性,它突出了行为人的主观故意要件与特点。而美国DMCA第1201条(a)(1)的规定在很大程度上偏重了对版权人利益的保护。依此规定,普通用户擅自利用解密软件上网、下载音乐作品也可构成侵权,当然如属于法定的例外则不构成侵权。

需要指出的是,我国著作权法在概括式规定规避技术措施行为的同时,还附加了一个模糊的标准,即“除法律、行政法规另有规定之外”。由于该条规定是我国对技术措施予以法律保护的最早条款,原有的法律不可能有相应的限制和例外。换言之,如果机械地依据该条规定,目前在我国,所有故意规避技术措施的行为都是侵权行为,如非营利性的图书馆为了馆藏的需要规避技术措施而进行的复制行为也构成侵权,应依法承担侵权责任。由于著作权法及其实施细则并没有将合理使用等有关版权的限制和例外条款明确引入对技术措施的保护中,极易导致司法认定中的不统一甚至混乱。为此,有必要在立法及目前的司法审判中借鉴美国DMCA中关于不构成规避技术措施的例外规定,包括对反向工程、加密研究、安全测试、执法和情报活动、未成年人保护、个人识别信息即隐私保护、非赢利性图书馆、档案馆和教育机构的免责等七项例外情形的规定。如美国DMCA对非盈利性图书馆、档案馆和教育机构的免责条件进行了详细的规定:非盈利性图书馆、档案馆和教育机构在访问一件商业利用的版权作品时,如果仅为了善意决定是否获取该作品的复制件以用于实施本篇所准许的行为,则不构成侵权。但是该复制件的保留时间不得超过做出上述善意决定所必需的时间,而且不得用于任何其他目的。另外,就某作品而言,只有在他的同一复制件无法合理地以其他方式获得的情况下,才适用免责。 参阅美国《数字千年版权法》(DMCA)第1201条(d)之规定。再如对反向工程免责的规定为:对于已合法取得某计算机程序复制件使用权的人,在仅仅为鉴别和分析该程序中的要素,以开发相容性或交互性的软件作品时,只要该鉴别和分析行为不构成本篇的侵权行为,则可以规避有效控制访问该程序的技术措施,而且为了能够进行上述规定的鉴别和分析,或为能够实现该独立创作的计算机程序的交互性,可以开发或应用技术手段来规避技术措施。 参阅美国《数字千年版权法》(DMCA)第1201条(f)之规定。将产生规避技术措施效果的唯一功能或目的是为了防止未成年人接收网上色情、赌博等不健康内容而使用的有关技术、产品、服务或设备规定为可以免责的规避技术措施行为。 参阅美国《数字千年版权法》(DMCA)第1201条(h)之规定。

(二)主观方面必须是故意

这与美国DMCA所采取的无过错原则不同,DMCA注重的是规避技术措施的行为是否存在,而不考虑规避者是否有过错。依据我国现行法律规定,构成规避共享软件技术措施的侵权行为适用故意过错责任原则。只有规避者出于故意,才能对其追究责任。笔者认为,我国采取的故意过错责任原则更为合理、公正。首先,因为传统版权法只保护版权人有机控制其作品所有权的第一次转移。但是技术措施的强化保护中,购买者如想行使首次销售原则所享有的利益,则只能“避开、绕开、消除、静化或规避”版权人的技术措施的行为,而这些行为的实施只能是故意所为。其次,由于传统版权侵权构成要件不要求故意的存在,善意第三人可能负有不可预知的侵权责任。但在网络环境下,善意第三人要识别转售中的作品是否侵犯了版权人的技术措施,无论从经济学上看还是从公平正义等价值观来看,都是不合理的。 参见梁志文:“论技术措施版权保护的制度冲突”,载《电子知识产权》2002年第7期,第44页。如将共享软件的注册代码或其生成器予以破解并恶意公布,使不特定公众得知后无偿使用该共享软件,这些公众一般为善意第三者,在主观上并无故意,若一概认定这些公众的使用行为构成侵权有违法律的公平与正义。

需要指出的是,由于我国现行法律对技术措施的保护中还没有规定反规避技术措施的例外情形,因此,主观方面的“故意”要件在实际上涵盖了两种含义:一种是为了侵权使用作品的故意;另一种是为了合理使用作品的故意。显然,允许后者才更符合版权法的精神。因此,为了区分二者,在立法和司法中一样有必要参考美国DMCA的有关规定,将传统版权法中的合理使用排除在这种禁止的“故意”侵权行为之外。

从根本上看,司法审判中区分侵权行为的故意与善意,其目的是为了找到一种于法于情的平衡点。无论是共享软件技术措施的破解者,还是公布者,其行为是否构成侵权,均要看其主观是否有故意。前述案例中的被告某杂志社只要对其出版、发行的光盘和手册中的内容稍微注意,就可发现有侵犯他人权利的内容。在公布注册代码的案件中,公布了署名为“张学思”的以下内容:“如何注册:如果您有美元,建议您向作者注册;如果您和我一样是无产阶级,那么来吧”,在上述文字下,公布了用户名和相对应的注册代码。被告完全可以从这一内容中判断出:这种将注册代码公之于众的行为足以使社会公众无偿使用本应交费注册的共享软件,导致该共享软件权利人的权利和利益受到侵害。但被告仍然将载有该侵权内容的出版物及其光盘予以公开出版发行。因此,被告的行为不仅在客观上造成了对原告权利的侵害,而且在主观上具有故意之过错。在公布注册代码生成器的案件中,被告以该注册代码生成器是在DAMN网站(http://www.damn.to)(系一黑客网站)上公布的一个自由软件、可以任意下载为由,认为其只是在不知情的情况下提供了一个用户可以随意取得的注册代码生成器,并没有侵权故意。但事实是任何人只要按照被控侵权光盘界面上给予的提示即可免费完成注册,进而对该共享软件进行长期使用。本案给我们提出了更深层面的问题:将DAMN等黑客网站上登载的破解他人技术措施的内容对外公布是否构成侵权?从司法审判实例来看,该问题已得到肯定的回答。在美国最具代表意义的案例Universal City Studio v. Reimerdes 82 F.Supp. 2d 211;2000 U.S. Dist. LEXIS 906; 53 U.S.P.Q.2D (BNA)1780. 即有关解扰程序DeCSS的案例中,被告作为提供DeCSS下载服务和相关链接的网站所有人或负责人均承担了停止在网上提供DeCSS程序的侵权责任。我国重庆市中级人民法院于2000年7月判决的侵犯PKPM系列软件著作权案 参阅《PKPM又遭侵权》,http://www.cnc.ac.cn/law /law02?1?09.html.中,虽然对此问题没有从保护技术措施的角度予以评述,但该案所涉的因非法解密引起的后续侵权,即报社等媒体刊登非法解密的软件信息的主观状态及侵权构成的认定引起了业界的普遍关注和争论。多数意见认为被告报社的行为在主观上是明知的,其特征是帮助、教唆他人去实施侵权行为,这种行为与非法解密行为构成共同侵权。 参阅龙沛:“侵害技术保护措施就是侵权─记‘技术保护措施与软件著作权保护’主题研讨会”,载《工程设计CAD与智能建筑》2000年第11期,第9页。

可见,主观“故意”的确认,不仅取决于立法,而且取决于司法审判中对具体问题的具体把握。在认定某规避技术措施的行为是否出于善意时要考虑多方面的因素,如该行为是否只是为了提高开发加密技术水平而进行的合理传播,若是以一种便于侵犯版权的方式传播,则行为人主观上存在侵权的故意。

(三)客体是权利人为其共享软件采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施

我国现行《著作权法》所规定的技术措施只是保护著作权不被行使的技术措施,而未含及控制访问的技术措施。美国DMCA却包括了二者。这是因为美国等发达国家,主张严格的技术措施保护,以垄断技术,取得垄断优势。美国DMCA规定了严格的技术措施保护标准,并将技术措施的保护延伸到了制造、销售用于规避技术措施的产品、设备、技术领域。发展中国家知识产权比较薄弱,如对知识产权过分保护,则不利于民族产业发展,因此反对将技术措施的保护延伸,主张技术措施的法律保护不应针对侵权装置而因针对侵权行为本身。为此,WCT和WPPT仅作了原则性规定, 详见注〔2〕、〔3〕所引的WCT第11条、WPPT第18条之规定。只要求缔约方规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,以制止规避技术措施的行为,这为各国自行解释留下了余地。

由于我国现行法律对技术措施保护的规定过于简单,尤其对禁止规避的技术措施缺乏明确的界定,这给司法审判带来了很大的难度。为此有必要参考、借鉴美国DMCA规定的相关具体标准。美国的DMCA第1201条(a)(2)规定,禁止对有下列规避作品技术措施情形之一的对象(包括技术、产品、服务、设备或零部件)进行制造、进口、销售等行为:(1)对象的主要设计和生产目的,是规避作品技术措施;(2)对象的主要商业目的和用途,仅在于规避作品技术措施;(3)将对象上市的人或与该人配合的人,知道对象的使用在于规避技术措施,该款指权利人对规避作品技术及工具有禁止权。可见,美国认为保护技术措施的关键在于控制规避措施的源头即破解装置、设备或设计的生产或提供。从根本上说,其立场无谓不当,较之零星的普通用户规避技术措施而言,大规模制造和散布用于规避技术措施装置是对版权的最大威胁,且多出于商业目的。 同注〔6〕。DMCA的规定,体现了其加大保护版权人利益的力度。同时,为衡平制造业、技术研发业的利益,又对技术措施的保护作了严格限制:一是限定了严格的侵权行为成立标准,对设备、技术或服务等以“主要设计和生产目的”标准替代了“主要效用或效果”,确立了规避措施仅限于“商业目的和用途”标准,以销售者主观上知道与否确立销售者的责任;二是规定了规避措施在工业上合理使用范畴如反向工程例外、安全测试的例外等。这些标准对我们在司法审判中具体确认规避共享软件技术措施的侵权行为具有重要的参考意义,也是我国在更深层面与世界知识产权法律保护接轨的必然发展方向。

我国立法可以考虑从规避行为和规避装置两个方面保护技术措施,但应该以侵权行为为中心,着眼于制止非法复制、销售、传播等侵权行为。规避装置条款应充分反映合理使用制度之需求,体现相关产业如计算机产业的合法利益,以促进社会进步和科学发展。另外,1998年的《软件产品管理暂行办法》第18条的规定 见本论文第3页所引《软件产品管理暂行办法》第18条的规定。应予以肯定。我国尽管不能在设备方面如美国那样宽泛化,但也应进行适当的规定,尤其是对专用于解密和主要用于规避技术措施的软件开发予以禁止。一方面,它有利于享有版权作品的保护以及版权人的创作热情;另一方面,它有利于引导我国科技产业发展的方向和科技产品市场的健康成长及发展。

(四)侵权行为损害后果的分析

共享软件的用户虽然可以从网上获得试用的软件,但其获得的软件并不完整,只有交费后获得注册代码,才能在真正意义上获得该软件,所以获得注册代码就是获得了软件的使用许可,注册代码本身虽不是软件作品,却是共享软件使用许可证的一种表现形式。注册费就是软件许可证的销售价格。通过注册获得报酬,是共享软件的著作权人许可他入使用后获得报酬的唯一方式。如果用户不需要注册交费即可获得该注册代码,就等于用户可以无偿地获得使用许可证,完整地使用该软件。所以,在公开出版的电子或非电子刊物上故意公布共享软件注册代码或注册代码生成器的行为使购买该刊物、看到该注册代码的读者都可以无偿地获得该软件的使用许可,导致权利人丧失了通过收取注册费行使许可他人使用的权利。参见北京市海淀区人民法院  (2000)海知初字第188号 民事判决书。

虽然,共享软件的注册代码与注册代码生成器的表现形式不同,生成器是一个工具软件(一般由相关权利人控制),而注册代码是使用许可的号码或密钥(一般由合法注册用户掌握),但擅自披露或恶意破解二者的行为性质和后果是相同的。他人恶意传播被破解的注册代码生成器软件或披露注册代码直接导致社会公众中任何一个不特定人均可无偿获得打开该共享软件的万能钥匙,使共享软件相关权利人正在利用的市场减少、导致其销售利益的净减,因此,直接侵犯的是版权人享有的控制访问或使用其共享软件作品的权利和利益。

综上,共享软件作为一种特殊的数字作品、商业软件,他人无论擅自破解其注册代码生成器或注册代码,还是将被破解的注册代码生成器或注册代码予以恶意传播,均属于对共享软件技术措施的规避行为,构成对共享软件及其技术措施权利人的侵权,依法应承担侵权责任,包括赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等。

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